C'est la même que de ne pas être ou de ne pas être prouvé. Cette tradition juridique nous vient du droit romain. Pour que le juge tienne compte d'un fait, il faut le prouver. S'il n'est pas prouvé, le fait n'existe pas pour le juge, il n'en tiendra donc pas compte lors de l'élaboration de sa décision.
On peut estimer que la preuve est une constante du droit. Elle existe dans tous les droits, même pour les plus « primitifs ». Il fut un temps où l'épreuve du fer rouge était un mode quasi-universelle de production de la preuve. L'accusé tient un fer rougi au feu dans sa main pendant un certain temps. Si au bout de plusieurs jours la blessure guérit, on en déduit qu'il a dit la vérité.
Cela s'appelle un ordalie. La preuve est ici surnaturelle et révélée au juge.
On peut en donner de très nombreux exemples. En Mésopotamie, on faisait avancer les accusés dans le fleuve. S'ils n'étaient pas entraînés par le courant, on pouvait considérer leurs affirmations comme véridiques. Il n'y a pas si longtemps, les condamnés à mort par pendaison dont la corde se cassait au moment fatidique était graciés. Leur innocence était prouvée par un miracle.
L'ordalie a reculé. Mais elle n'a pas disparu. On le voit avec le serment sur la Bible dans les tribunaux américains. On s'expose à une auto-malédiction si l'on ment.
Néanmoins, en droit français, on ne considère plus la preuve comme surnaturelle et révélée. Jean Domat, au 17e siècle, disait que la preuve est "ce qui persuade l'esprit de la vérité". La preuve n'est pas l'entière démonstration de la vérité d'un fait. Ce n'est pas une preuve comme dans une démonstration scientifique.
En droit, la preuve recherche plus la conviction du juge que la vérité en soi.
